Derecho de separación del minoritario en caso de falta de reparto de dividendos

Los socios minoritarios ya poseen una nueva arma para continuar con la eterna guerra entre los socios mayoritarios de una sociedad y los sufridos accionistas minoritarios. La ley del más fuerte se tambalea y el conflicto está servido.

El pasado 4 de noviembre en el diario Expansión publicó una noticia titulada “Las empresas, obligadas a repartir dividendos con los minoritarios”. En el mismo, se da un enfoque sobre la amenaza de resolución anticipada de los contratos de financiación de la banca que normalmente prohíben el reparto de dividendos.

Primero leemos el deslumbrante nuevo artículo:

Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. Añadido por Ley 25/2011, de 1 de agosto.

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

El artículo de Expansión afirma que las empresas hacen ingeniería contable para sortear el reparto de dividendos obligatorio de la nueva norma de Sociedades de Capital, que entró en vigor el pasado 2 de octubre. A la espera que se celebren las primeras juntas de accionistas a partir de enero, ésta es la inquietante consecuencia de una norma que está revolucionando las estrategias contables. En el horizonte la amenaza de los bancos les corten la financiación con la que todavía cuentan, ya que la gran mayoría de los contratos son las entidades financieras tiene una cláusula que prohibe el reparto de dividendos”.

No quedándose contenta, la articulista se atreve a avanzar posibles “estrategias” para sortear el precepto, calificándose alguna de ellas como posible abuso por parte del socio mayoritario:

” – Negociar con los socios minoritarios para evitar que ejercite ese derecho, modificar los estatutos en cuanto a reservas estatutarias obligatorias que reduzcan el resultado distribuible, concentrar beneficios en filiales en las que no haya minoritarios y buscar pérdidas contables dentro de la legalidad que difieran los beneficios a ejercicios futuros..”

He leído en varios blogs y diarios económicos diferentes opiniones en contra y favor del nuevo artículo. En concreto citaré al Catedrático Jesús Alfaro, al Catedrático Sánchez Calero y a Isaac Ibañez que ha publicado un artículo en el blog ¿Hay Derecho?.

Isaac Ibañez defiende de manera enérgica la postura en contra del nuevo derecho de separación afirmando lo siguiente: “el nuevo artículo 348 bis vulnera los derechos y principios constitucionales de libertad de empresa, seguridad jurídica, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” 

“…el principio de libertad de empresa ampara el derecho de las sociedades a destinar, en la forma que consideren conveniente y teniendo en cuenta la situación económico-financiera de la sociedad (según los acuerdos legítimamente adoptados en sus órganos sociales) los resultados obtenidos; quedando fuera de esta previsión únicamente los casos patentes de abuso de derecho. Lo que no justifica una norma de carácter general que obliga a destinar a dividendos gran parte de los resultados…”

“…Desconoce la norma que no es lo mismo la situación de la sociedad en cuanto a resultados que su situación financiera. Es posible, máxime en una situación de grave crisis económica como la actual, que la cuenta de pérdidas y ganancias de una sociedad arroje resultado positivo y que, sin embargo, no tenga liquidez o tenga un alto endeudamiento. De hecho, la realidad demuestra que por problemas de liquidez las empresas puedan verse avocadas a instar la declaración de concurso de acreedores, aunque hayan obtenido resultados positivos..”

“…La cantidad a repartir, TODOS LOS AÑOS, (un tercio de los beneficios) es elevada aún cuando se considere que la base son los beneficios netos, después de resultados financieros e impuestos..”

El autor define el importe destinado al reparto de dividendos como desproporcionado y añade que esos beneficios de la sociedad no pueden reflejar en un momento dado la verdadera posición de liquidez de la empresa o las necesidades de inversión conforme al plan de negocio de la compañía, entre otras eventualidades que puedan aparecer.

Por otro lado,en su blog, el catedrático Sánchez Calero ve positivo este derecho de separación diciendo lo siguiente; “Estamos ante uno de los casos típicos de abuso de la mayoría, como destacaba hace pocos días Jesús Alfaro en su blog: “Nueva sentencia declarando abusivo no permitir beneficios”. Los accionistas mayoritarios que normalmente tienen acceso a la gestión de la sociedad y que a través de ésta pueden obtener rentas y remuneraciones diversas, son conscientes de que la única fuente de financiación para el resto de accionistas es la distribución de dividendos. Por lo tanto, rechazar de manera sistemática el reparto de los dividendos es una manera de evitar que los accionistas minoritarios se beneficien de la actividad social. Esto resulta abusivo en aquellas sociedades cuya positiva evolución hace que sus resultados justifiquen la distribución de dividendos. En este caso, la norma proyectada formula un derecho de separación y lo hace de una manera positiva, pues no se trata de reconocer tal derecho a favor de quienes se opongan a la adopción de un determinado acuerdo, sino que en esta ocasión se dice que el derecho favorecerá a quienes voten a favor de un acuerdo de distribución de beneficios.”

Por último el Catedrático de derecho mercantil Jesús Alfaro, en principio , considera positiva la entrada del citado derecho:

“.. Espero escribir más ampliamente sobre la cuestión, pero, en general, no comparto las críticas. Aunque la redacción es mejorable, los efectos de la entrada en vigor de una norma semejante no tienen por qué ser dañinos para nuestro sistema societario…”

Pues bien, la importancia del nuevo art. 348 bis LSC radica en que todos los demás casos en los que la Ley reconoce derecho de separación estarían en el primer grupo (modificación sustancial del contrato social) y el nuevo art. 348 bis encaja perfectamente en el segundo grupo, esto es, atesorar sistemáticamente los beneficios sociales – no repartirlos – es la estrategia más típicamente utilizada por el socio mayoritario abusón para expropiar al minoritario si, como es normal, va acompañada de la percepción por el mayoritario de salarios u otras prebendas asociadas al control (transacciones vinculadas) o de transacciones sobre las propias participaciones que diluyen al minoritario o le obligan a poner más recursos bajo el control del mayoritario.

Y aquí es dónde acierta, en mi opinión Jesús Alfaro:

“Los jueces han empezado a proteger a los minoritarios en los últimos años a través de la prohibición de abuso de derecho. Pero esa protección no es completa si las consecuencias se limitan a anular los acuerdos sociales o a afirmar la responsabilidad del administrador. Para cumplir estrictamente con el art. 7.2 CC e impedir “la persistencia del abuso”, han de proporcionarse a los socios minoritarios remedios suficientes. Y cuando el conflicto es permanente, abierto y originado por el comportamiento abusivo del mayoritario, la única forma de evitar la persistencia del abuso de derecho es permitir al socio minoritario separarse de la sociedad (o, lo que es equivalente, disolverla también por “justos motivos”).”

Y aquí, nos proporciona la solución al alarmismo del artículo de Expansión:

Pero, por ir adelantando ideas. No vemos por qué no puede derogarse estatutariamente el precepto. Tampoco creemos que la referencia a los “beneficios de explotación” sea errónea. Significa sólo que si los beneficios proceden de actividades ajenas a la explotación del objeto social (plusvalías), no hay que computarlos para el reparto mínimo de 1/3. Tampoco creemos que haya problemas de compatibilidad con los acuerdos de financiación. En sociedades no cotizadas, estos acuerdos con bancos en los que se incluya una cláusula de no reparto de dividendos son aceptados, normalmente, por todos los accionistas de la sociedad que obtiene la financiación, de manera que no deben plantearse problemas (el socio actuaría en contra de la buena fe - venire contra factum proprium - si, por un lado acepta el contrato de financiación y, por otro, vota a favor de repartir dividendos a sabiendas de que eso pondría a la sociedad en incumplimiento del contrato de financiación).”

En definitiva, debemos recordar que los socios minoritarios tienen derechos pero también obligaciones, por tanto la buena fe limita a los socios cuyo objetivo es torpedear un proceso de financiación o refinanciación en una empresa y que ningún accionista debe olvidar que el interés social está por encima del interés de cualquier socio. 

La guerra sigue abierta, simplemente se ha otorgado una nueva arma de defensa de sus intereses a una de las partes que hasta la fecha es la que más ha padecido el abuso del mayoritario. Los conflictos persistirán pero no se agravarán.

 

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7 Comentarios

05 / 11 / 2011

Interesante normativa, que afectará sobretodo a las medianas empresas, entiendo. Un reciente informe de la OIT afirma que el reparto de dividendos ha aumentado, a pesar de disminuir los costes salariales, con lo que entiendo que las grandes empresas, al menos, no pecan de prudentes en cuanto al reparto de beneficios a sus accionistas (más bien lo contrario).

05 / 11 / 2011

Hola Pau, son de aplicación a todas las sociedades de capital, excepto a las cotizadas, tal y como lo establece el punto 3, del 348. bis LSC.

Creo que una limitación al abuso del mayoritario, que como puedes leer el artículo de Expansión que comento, ya están buscando estrategias para eludir esta reforma legal.

05 / 11 / 2011

En mi opinión, la consecuencia prevista en el vigente art. 348 bis LSC para la falta de reparto de dividendos durante un único ejercicio es totalmente desproporcionada, debería de haberse previsto el reparto obligatorio del dividendo de ese ejercicio concreto. El derecho de separación tendría sentido cuando, siguiendo las palabras del profesor Alfaro, “el conflicto es permanente, abierto y originado por el comportamiento abusivo del mayoritario”, no cuando la Junta General decide en un ejercicio determinado (una vez superados los primeros cinco ejercicios) no repartir beneficios. Tal y como está redactado, y más aun teniendo en cuenta el actual contexto económico, podemos pasar de supuestos concretos de abusos de la mayoría a supuestos, incluso más generalizados, de abusos de la minoría.

05 / 11 / 2011

De acuerdo contigo Nohán, pero yo creo que un pacto estatutario que rebaje ese 1/3 también puede ayudar a desactivar el artículo.

[...] creando otros nuevos. Opinamos como el catedrático de Derecho Mercantil citado en el estupendo artículo de síntesis de Carlos Guerrero, en el sentido de que la nueva regulación (que carece de matices) supone un intervencionismo [...]

[...] creando otros nuevos. Opinamos como el catedrático de Derecho Mercantil citado en el estupendo artículo de síntesis de Carlos Guerrero, en el sentido de que la nueva regulación (que carece de matices) supone un intervencionismo [...]

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Carlos Guerrero

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